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勾划“判例制度”从历史到现实、从理论到实践的粗略轨?!?/span> 寻找中国的判例法
2019年02月25日 09:32 来源:北京日报 作者:武树臣 字号
关键词:司法;判例制度;案例;成文法;法治;法律文化;中国法律;判例法;审判;判决

迪威现场牛牛 www.fkxrp.cn 内容摘要:《寻找中国的判例法》一书汇集了本人自20世纪80年代中期以来发表的关于中国判例制度的论文和少量会议发言。第二部分是对中国古代判例制度的回顾。第三部分是建议运用判例制度以实现司法统一。但是从另一个角度来说,这个三部曲也恰恰客观地反映了著者本人对中国判例制度探索认识的过程,或者说勾划了判例制度从历史到现实、从理论到实践的粗略轨迹。在这部书里,我不再使用舶来的极易引起歧义的“判例”“判例法”术语,而改用源于本土法律文化且符合中国古代历史实际的“裁判先例”(未经国家核准但具有参考价值)、“裁判定例”(经过国家核准具有法律价值)术语。

关键词:司法;判例制度;案例;成文法;法治;法律文化;中国法律;判例法;审判;判决

作者简介:

  《寻找中国的判例法》一书汇集了本人自20世纪80年代中期以来发表的关于中国判例制度的论文和少量会议发言。这些文章的内容大致可以分三个部分:第一部分是关于法律文化和法律样式的理论;第二部分是对中国古代判例制度的回顾;第三部分是建议运用判例制度以实现司法统一。在具体文章当中以上三个部分的内容常常是交织在一起的。这次将文章进行分类只是为了便于读者阅读。但是从另一个角度来说,这个三部曲也恰恰客观地反映了著者本人对中国判例制度探索认识的过程,或者说勾划了判例制度从历史到现实、从理论到实践的粗略轨迹。

  当今法史学界著述中所说的“判例”,是对古代司法审判中可援引作为判决依据的这类案例的现代表述

  我们知道,“判例”是清末才出现的一个外来术语,并非本土语言。在此之前,古代法律和文献中均没有“判例”这一法定用语。令人苦恼的是,我们至今没有找到完全符合中国特色的恰如其分的名词与之对应。中国历史上也从未形成现代西方那样的判例制度。我借用“判例”一词并不是认为中国古代曾经有过像英美国家那样的“判例法”。当今法史学界著述中所说的“判例”,是对古代司法审判中可援引作为判决依据的这类案例的现代表述。

  先秦判例制度似以“议事以制”、遵从先例为基本特征。秦汉以后,这种审判方式在缺乏成文法或成文法不完善的情况下起着临时补救的作用,并被赋予成文法的形式或者被以后的成文立法所吸收。秦汉以后历代均严格实行成文法制度,除元代等极少数王朝曾有过依据成案判决的情况外,由于皇权的强化及对全国司法的集中控制,特别是预防官吏政出多门、徇私枉法,绝大多数朝代都严禁在司法审判中直接援引成案。但成案对法官裁判案件特别是疑难案件无疑具有重要参考价值。当我们在中西法文化宏观视野之下考察问题时就会发现,揭示它们之间的共同性比罗列它们的差异性也许更有价值。

  正视我们的法律文化传统,努力发掘其中的优秀成果

  我们常说,中国法律的近代化是以清末修律活动为起点的。其间,日本法学专家不仅参与法典编纂,而且参与了新式的法学教育。这是因为我们通过日本吸收引进了欧洲大陆法系的法律成果。不仅法律条文、法典形式、法言法语,而且法律思维、法律理论等都以大陆法系为样板??梢运?,中国法律的近代化是与中国法律的欧洲化紧密交织在一起的,或者干脆说中国法律的近代化就是中国法律的欧洲化。这个过程应当包括新中国以后对苏联法学的引进。

  在文本层面,我国近代法律不能不说已经日臻完善。问题不仅在于,舶来的法典如果忽视了本国的文化传统和风俗习惯,它的实际效果就会大打折扣;更重要的还在于,本国法律传统中的优秀成果会在无形中被抛弃。比如,我国古代素有“比附援引”制度?!氨雀健笔窃谒痉ㄖ杏龅椒ㄎ廾魑墓娑ㄖ?,比照最相类似的条文来裁判,于是就产生了一个实质性的案例,这个案例常常被迅速经过国家核准而上升为一个新的法条,从而弥补成文法难于包揽无余之不足;“援引”是在司法中遇到既无明文规定又无最相类似的条文之际,创制一个判例,以后遇到类似案件就援引这个判例来裁判,从而弥补成文法难于随时立法之不足。在清末修律中,因为法官实行“比附援引”是司法干预立法事务,不符合宪政精神,故被删除。具有讽刺意味的是,民国初期的十几年当中,由于法律本身的种种毛病,大理院的法官勇敢而智慧地创制和适用了判例。

作者简介

姓名:武树臣 工作单位:西北大学

职称:教授

荣誉称号:

西北大学特聘教授

转载请注明来源:中国社会科学网 (责编:于翠杰)
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